Gjengjeldelse etter varsling – hva er forbudt, og hvor kan det klages?

Kort svar

Har arbeidstakeren varslet om kritikkverdige forhold i samsvar med reglene, er gjengjeldelse mot vedkommende forbudt (arbeidsmiljøloven § 2 A-4). Gjengjeldelse er enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse som er en følge av eller reaksjon på varslingen. Legger arbeidstakeren fram opplysninger som gir grunn til å tro at det har skjedd gjengjeldelse, må arbeidsgiveren sannsynliggjøre at det ikke har skjedd. Arbeidstakeren kan kreve oppreisning og erstatning uten hensyn til skyld (§ 2 A-5).

Hovedregel: forbud mot gjengjeldelse

Etter § 2 A-4 første ledd er gjengjeldelse mot en arbeidstaker som varsler i samsvar med §§ 2 A-1 og 2 A-2, forbudt. Er arbeidstakeren innleid, gjelder forbudet både for arbeidsgiveren og innleieren.

Forbudet gjelder også når arbeidstakeren gir til kjenne at vedkommende vil varsle, for eksempel ved å skaffe opplysninger (§ 2 A-4 tredje ledd). Vernet begynner altså før selve varselet er levert.

Vernet forutsetter at varslingen skjedde i samsvar med reglene. Det er arbeidsgiveren som har bevisbyrden for at varslingen var i strid med §§ 2 A-1 og 2 A-2 (§ 2 A-2 fjerde ledd). Les mer om hva som regnes som varsling.

Hva regnes som gjengjeldelse?

Med gjengjeldelse menes enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse som er en følge av eller en reaksjon på at arbeidstakeren har varslet (§ 2 A-4 andre ledd). Loven nevner som eksempler:

• a. trusler, trakassering, usaklig forskjellsbehandling, sosial ekskludering eller annen utilbørlig opptreden,

• b. advarsel, endring i arbeidsoppgaver, omplassering eller degradering, og

• c. suspensjon, oppsigelse, avskjed eller ordensstraff.

Også unnlatelser kan være gjengjeldelse, for eksempel at arbeidstakeren ikke lenger blir invitert til møter, ikke får forventet lønnsutvikling eller blir holdt utenfor prosjekter.

Årsakssammenhengen

Det må være en sammenheng mellom varslingen og den ugunstige behandlingen. Ikke alt som skjer etter et varsel, er gjengjeldelse. Arbeidsgiveren kan fortsatt utøve styringsrett og reagere på forhold som ikke har noe med varslingen å gjøre. Det avgjørende er om behandlingen er en følge av eller reaksjon på varslingen. Tidspunktet for tiltaket og hvordan arbeidsgiveren har begrunnet det, kan ha betydning for vurderingen.

Delt bevisbyrde

Legger arbeidstakeren fram opplysninger som gir grunn til å tro at det har skjedd gjengjeldelse, må arbeidsgiveren sannsynliggjøre at det likevel ikke har skjedd (§ 2 A-4 fjerde ledd). Tidsforløpet kan være et viktig moment, for eksempel at en advarsel kommer kort tid etter varselet, uten at det tidligere har vært tatt opp problemer.

Oppreisning og erstatning

Ved brudd på forbudet kan arbeidstakeren kreve oppreisning og erstatning uten hensyn til arbeidsgiverens eller innleierens skyld (§ 2 A-5 første ledd):

• Oppreisning fastsettes til det som er rimelig ut fra partenes forhold, gjengjeldelsens art og alvorlighetsgrad og omstendighetene for øvrig.

• Erstatning skal dekke det økonomiske tapet som følge av gjengjeldelsen.

Er gjengjeldelsen en oppsigelse eller avskjed, kan arbeidstakeren i tillegg kreve at den kjennes ugyldig etter reglene i kapittel 15, fordi en oppsigelse som er gjengjeldelse ikke er saklig (§ 15-7).

Hvor kan arbeidstakeren klage: nemnda eller domstolene?

Diskrimineringsnemnda

Tvister om brudd på forbudet mot gjengjeldelse kan bringes inn for Diskrimineringsnemnda. Det gjelder likevel ikke saker om oppsigelse eller avskjed (§ 2 A-8). Nemnda kan også treffe vedtak om oppreisning etter § 2 A-5, og enstemmig om erstatning i klare saker (diskrimineringsombudsloven § 12). I gjengjeldelsessaker kan nemnda ikke pålegge stansing eller retting (§ 11).

Behandlingen er skriftlig, men partene har rett til muntlige forhandlinger når det er krevd oppreisning (§ 9). Nemnda skal avvise saken hvis den er brakt inn for en domstol, og kan avvise saken hvis forholdet ligger mer enn tre år tilbake i tid (§ 10). Nemndas vedtak kan bringes inn for domstolene. Søksmål må reises innen tre måneder fra partene ble underrettet om vedtaket (§ 16).

Domstolene

Gjelder gjengjeldelsen en oppsigelse eller avskjed, må saken føres for domstolene. Da gjelder fristene i arbeidsmiljøloven kapittel 17. Andre gjengjeldelsessaker kan også bringes direkte inn for domstolene.

Frister

• Oppsigelse eller avskjed: Krav om forhandlinger skriftlig innen to uker (§ 17-3). Søksmål innen åtte uker, eller seks måneder ved krav om bare erstatning (§ 17-4).

• Diskrimineringsnemnda: Nemnda kan avvise saker som ligger mer enn tre år tilbake i tid. Bringes en oppsigelsestvist inn for nemnda, avbrytes søksmålsfristen (§ 17-4 sjuende ledd).

• Søksmål om erstatning og oppreisning for annen gjengjeldelse: Krav om erstatning og oppreisning foreldes som hovedregel tre år etter at skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige (foreldelsesloven § 9).

Hva bør gjøres?

For arbeidstakere

1. Ta vare på varselet og dokumentasjon på når og til hvem det ble sendt.

2. Noter dato og innhold for alt som skjer etterpå: møter, e-poster, endringer i oppgaver og advarsler.

3. Si fra skriftlig til arbeidsgiveren hvis arbeidstakeren mener at vedkommende blir utsatt for gjengjeldelse.

4. Kontakt tillitsvalgt, verneombud eller advokat.

5. Er arbeidstakeren sagt opp, husk tougersfristen for å kreve forhandlinger.

For arbeidsgivere

1. Sørg for at den som har varslet, har et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, og sett inn tiltak mot gjengjeldelse ved behov (§ 2 A-3).

2. Vurder nøye tidspunkt og begrunnelse for personalmessige tiltak overfor en varsler.

3. Dokumenter at tiltak har saklig grunn uavhengig av varslingen.

4. Informer ledere om forbudet mot gjengjeldelse.

Les også

• Varsling eller vanlig klage – hva er et kritikkverdig forhold?

• Håndtering av varsel – hva må arbeidsgiver gjøre?

• Usaklig oppsigelse – hvilke muligheter har arbeidstakeren?

Se også siden om diskriminering, trakassering og varsling. Arbeidsgivere kan lese mer på siden om personalsaker.

Ved spørsmål om en konkret sak kan Advokatfirmaet Sterk kontaktes for en kort samtale på telefon 22 46 46 46, på e-post til post@advokats.no eller via kontaktskjemaet.