Oppsigelse under sykmelding – hva gjelder?

Kort svar

Arbeidstakeren kan ikke sies opp på grunn av sykdom eller ulykke de første 12 månedene etter at vedkommende ble arbeidsufør (arbeidsmiljøloven § 15-8). Sies arbeidstakeren opp i denne perioden, antas oppsigelsen å skyldes sykdommen, med mindre arbeidsgiver gjør noe annet overveiende sannsynlig. Arbeidstakeren kan likevel sies opp av andre grunner, for eksempel ved nedbemanning.

Vernet i arbeidsmiljøloven § 15-8

En arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom, kan ikke av denne grunn sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte (arbeidsmiljøloven § 15-8 første ledd).

Vernet gjelder både ved hel og delvis sykmelding. Det gjelder fravær som skyldes sykdom eller ulykke, uavhengig av om sykdommen har sammenheng med arbeidet.

Det er viktig å merke seg at vernet ikke er et generelt forbud mot oppsigelse i perioden. Det som er forbudt, er å si opp arbeidstakeren fordi vedkommende er syk.

Bevisbyrden: oppsigelsen antas å skyldes sykefraværet

Loven har en egen regel om bevisbyrde. En oppsigelse som skjer i vernetiden, skal anses å ha sin grunn i sykefraværet «dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig» (§ 15-8 andre ledd).

Det betyr at det er arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at oppsigelsen har en annen grunn enn sykdommen. Kravet «overveiende sannsynlig» er strengere enn det vanlige kravet om sannsynlighetsovervekt. Kan arbeidsgiver ikke føre slikt bevis, vil oppsigelsen være i strid med § 15-8. Retten skal da etter påstand fra arbeidstakeren kjenne oppsigelsen ugyldig, og arbeidstakeren kan kreve erstatning (§ 15-12).

Ingen forlengelse av oppsigelsestiden

Paragraf 15-8 inneholder ingen regel om at oppsigelsestiden forlenges fordi arbeidstakeren er syk. Det skiller vernet fra reglene ved foreldrepermisjon, der en lovlig oppsigelse med virkning i fraværsperioden forlenges med et tilsvarende tidsrom (§ 15-9 andre ledd). Er en arbeidstaker lovlig oppsagt av andre grunner, løper oppsigelsestiden derfor som normalt også under sykmelding.

Hvordan vurderes årsaken?

Når det er tvist om hva som er den reelle grunnen til oppsigelsen, vil det normalt være av betydning når beslutningen ble tatt, hva som er dokumentert om grunnlaget, og om andre arbeidstakere er behandlet på samme måte. Arbeidsgivers egne notater og korrespondanse fra perioden før og under fraværet kan bli sentrale bevis.

Arbeidstakeren må varsle om grunnen til fraværet

For å kunne påberope seg vernet må arbeidstakeren innen rimelig tid gi varsel om grunnen til fraværet, ved legeattest eller på annen måte. Krever arbeidsgiver det, må det samlede sykefraværet dokumenteres med legeattest (§ 15-8 tredje ledd).

Har arbeidsgiver ikke fått beskjed om at fraværet skyldes sykdom eller ulykke, kan det derfor få betydning for om vernet gjelder. Det er en fordel å dokumentere fraværet løpende.

Unntakene: oppsigelse av andre grunner

Fordi vernet bare gjelder oppsigelse som skyldes sykdommen, kan en arbeidstaker som er sykmeldt, sies opp av andre grunner. Typiske eksempler er:

• Nedbemanning eller omorganisering. Er stillingen overtallig av grunner som ligger i virksomhetens forhold, kan også en sykmeldt arbeidstaker sies opp, forutsatt at oppsigelsen er saklig etter § 15-7 og utvelgelsen er forsvarlig. Bevisregelen i § 15-8 andre ledd gjelder også her: Skjer oppsigelsen i vernetiden, må arbeidsgiver gjøre det overveiende sannsynlig at det er nedbemanningen – og ikke sykefraværet – som er grunnen. Utvelgelseskriterier som i realiteten bygger på sykefraværet, vil derfor være i strid med vernet.

• Forhold som gjelder arbeidstakerens oppførsel, for eksempel pliktbrudd som ikke har sammenheng med sykdommen. Her gjelder de alminnelige kravene til saklig grunn, og ved alvorlige forhold reglene om avskjed.

I begge tilfeller er det arbeidsgiver som må gjøre det overveiende sannsynlig at det er den andre grunnen, og ikke sykefraværet, som er årsaken. Se også oversikten over reglene om usaklig oppsigelse.

Etter 12 måneder

Når 12-månedersperioden er utløpt, gjelder ikke det særlige vernet i § 15-8 lenger. Sykdom og fravær kan da etter omstendighetene gi saklig grunn til oppsigelse etter § 15-7. Det kreves likevel en konkret vurdering. Sentrale spørsmål vil normalt være utsiktene til at arbeidstakeren kommer tilbake i arbeid, hvilke tiltak arbeidsgiver har gjennomført, og virksomhetens behov.

Arbeidsgiver har en selvstendig plikt til så langt det er mulig å iverksette nødvendige tiltak for at en arbeidstaker med redusert arbeidsevne kan beholde eller få et passende arbeid (§ 4-6 første ledd). Har arbeidsgiver ikke oppfylt tilretteleggingsplikten, vil det kunne tale mot at en oppsigelse er saklig.

Loven regner 12 måneder «etter at arbeidsuførheten inntraff» og gjelder både hel og delvis fravær. Hvordan nye sykmeldingsperioder, for eksempel med en annen diagnose, og perioder med delvis arbeid skal regnes inn i 12-månedersperioden, kan kreve en særskilt vurdering.

Oppfølgingsplikter under sykmelding

Arbeidsmiljøloven pålegger arbeidsgiver konkrete plikter når en arbeidstaker er borte på grunn av sykdom (§ 4-6 tredje og fjerde ledd):

• Arbeidsgiver skal i samråd med arbeidstakeren utarbeide en oppfølgingsplan senest når arbeidstakeren har vært helt eller delvis borte i fire uker, med mindre det er åpenbart unødvendig.

• Arbeidsgiver skal innkalle til dialogmøte senest innen sju uker når arbeidstakeren har vært helt borte fra arbeidet, med mindre det er åpenbart unødvendig.

• Arbeidsgiver skal kunne dokumentere hvordan dette er fulgt opp.

Hvordan oppfølgingen har vært gjennomført, kan få betydning dersom det senere blir spørsmål om oppsigelse.

Oppsigelsestid og frister

Blir en sykmeldt arbeidstaker sagt opp, gjelder de alminnelige reglene om formkrav, oppsigelsestid og frister. Fristen for å kreve forhandlinger er to uker, og søksmålsfristen er åtte uker (§§ 17-3 og 17-4). Det finnes likevel en særregel: Gjelder tvisten om oppsigelsen er i strid med vernet i § 15-8, løper fristene for å kreve forhandlinger og reise søksmål først «fra det tidspunkt forbudet mot oppsigelse etter § 15-8 første ledd opphører» (§ 17-5 første ledd). Gjør arbeidstakeren gjeldende at oppsigelsen er usaklig også av andre grunner, bør vedkommende ikke uten videre regne med at fristene er utsatt, og det tryggeste er å forholde seg til de ordinære fristene.

Det gjelder også særskilte vern ved blant annet graviditet og foreldrepermisjon (§ 15-9) og militærtjeneste (§ 15-10).

Praktiske råd

For arbeidstakere:

• Gi arbeidsgiver beskjed om at fraværet skyldes sykdom, og ta vare på dokumentasjon.

• Noter når arbeidsuførheten inntrådte. Det er utgangspunktet for 12-månedersperioden.

• Mottar arbeidstakeren en oppsigelse mens vedkommende er sykmeldt, bør vedkommende raskt ta stilling til om vedkommende vil kreve forhandlinger.

• Er arbeidstakeren medlem av en fagforening, bør vedkommende kontakte den tillitsvalgte eller forbundet tidlig, slik at vedkommende får hjelp til å vurdere oppsigelsen innen fristene.

• Be om å få oppgitt skriftlig hvilke omstendigheter arbeidsgiver bygger oppsigelsen på (§ 15-4 tredje ledd).

For arbeidsgivere:

• Dokumenter hvorfor oppsigelsen er begrunnet i andre forhold enn sykdommen.

• Sørg for at oppfølgingsplan, dialogmøter og tilretteleggingstiltak er gjennomført og dokumentert.

• Se også siden om personalsaker.

Les også om oppsigelsestid og sluttavtale og dagpenger.

Arbeidstakere og arbeidsgivere i en slik situasjon kan kontakte Advokatfirmaet Sterk for en kort samtale. Firmaet kan nås på telefon 22 46 46 46, på e-post til post@advokats.no eller via kontaktskjemaet.